《保險法》第177條修正問題─從懲戒權的實施加以分析
由 TFFU 於 週四, 11/16/2017 - 14:04 發表
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國立政治大學勞工研究所碩士出刊日期: 
2017/11/15期數: 
第203期
大法官釋字740號針對保險業務員與保險公司之間,是否係成立僱傭關係一事,於解釋文指出,應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式,並自行負擔業務風險以為斷,不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。
該解釋事實上並未解決長期以來的紛爭,反而在法院實務以及勞資之間更掀波瀾。更有學者指出,釋字740號不只難以解決當前的爭議,反倒會限縮法院在審酌從屬性時的獨立裁量範圍。
原因在於,過往審酌從屬性時,法院可以有各種切入點來進行衡量,但740號卻只以「得否自由決定勞務給付」及「自行負擔業務風險」兩者來判斷。尤其後者在契約當事人極端不對等的情形下,有可能產生雇主單方面轉嫁風險,強迫勞工轉為個人承攬者(personal contractor)的不公平情形。如果法院只以表面上勞務給付的方式是以勞動者自行負擔風險為判斷標準,可能會忽略當事人的地位不對等以及勞動法強制分配社會風險的規範目的。
對此德國學說上的自願承受企業風險理論強調,在判斷勞動者是否自行承擔風險時,必須同時考量勞動者是否也因此獲得經營的機會與地位,風險與機會兼具時,才能認為勞動者是自行承擔企業風險。
除了上述對於從屬性判斷基準的限縮疑慮,保險業從業者對於本號解釋最無法理解的,大概就是解釋文中所稱的「不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」究竟是什麼意思?而保險業務員管理規則就已經明明白白地寫道「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法」,又為什麼不能拿來證明業者與業務員之間具備從屬性呢?
■ 保險業務員管理規則的性質與問題
一直以來,保險業勞工都主張,因為主管機關制定有保險業務員管理規則(以下簡稱管理規則),基於管理規則的內容,保險業對於保險業務員之行為具備一定的管理和懲戒權限,因此顯然具備從屬性。確實,許多保險公司都以管理規則為基礎來制定內部的工作規則,甚至直接引為懲戒的依據,從這樣的角度來看,似乎是證明了保險業者與保險業務員之間具備從屬性。
事實上這樣子的推論是有問題的,關鍵在於管理規則是法規命令,屬於公法的範疇。
仔細觀察管理規則的內容,例如14條至16條,實際上是在管理規則中直接規制了業務員的行為舉止,而非委由保險業再行規範,因此形成的權力關係是由國家對於業務員進行直接的控制,而無關保險業與業務員之間。
另外,第18條至20條雖是就保險業對於業務員的獎懲與程序進行規定,看起來是涉及了業者與業務員之間的懲戒權,而與從屬性有所關連。但實際上這些條文都是要求保險業者去制定懲戒規範,以及要如何實施懲戒的規定,因此法條所形成的權力關係是在國家和保險業者之間,是以,真的要觀察保險業者和保險業務員之間是否因為懲戒而產生從屬性,重點應該在保險業者依據管理規則18到20條的規定,在內部制定了什麼樣的行為準則與懲戒流程,這些內部的規範才是審酌從屬性的關鍵。
但筆者要聲明,懲戒的權限事實上也只是從屬性的一種表徵,即使業者具備懲處業務員之權,也不一定就能直接認定雙方具備從屬性。這是從屬性理論本來就存在的問題,因為從屬性是強和弱,而非有和無的概念,所以本來就必須仰賴個案情形綜合判斷,而無法以懲戒權這個單一的向度就認定兩造間是否成立僱傭關係。
更何況,在管理規則中所規範的懲戒手段,主要包含停止招攬以及註銷登錄,筆者認為其性質比較像是行政機關的管制手段,只是不由主管機關或是同業公會來實施,而是將實施權限轉由業者實行。這與一般公司當中常見的懲處手段顯然有所區別,因此要以懲戒的角度來論證兩造間成立從屬性,勢必還要有其他佐證及更為細緻的論述。
■ 保險法第177條與管理規則修正建議
日前立法院召開保險法第177條之修法公聽會,主要原因在於管理規則來自保險法第177條之授權,但對於授權的範圍、內容有過於簡略,違反授權明確性的疑慮;另一方面,也因為前述釋字740號的問題,使得保險業公會向各業者發函,要求更改公司內部規則,不得逕行引用管理規則來做為內部規範,這又衍生出在釋字740號的見解下,各保險業者要如何重新調整內部規範。
首先,如同前述,管理規則中所明定的懲戒手段比較類似行政罰等公權力行為,這些手段的效果,尤其是撤銷登錄,對於保險業務員的工作權有非常嚴重的影響。影響層面不只是該名業務員當前的工作權,而是該員三年內都不能登錄為保險業務員,且後續必須重新通過業務員測驗方得再為登錄(管理規則第6條第5項與第7條第9款分別參照)。因此,撤銷登錄的效果是剝奪業務員三年的職業選擇自由,影響不能謂不大,更應該有法律明確的授權以及正當行政程序的適用。
但現行管理規則中對於撤銷登錄的實施是交由業者自己執行,僅規定業者訂定、修正獎懲辦法時須納入業務員代表之意見,而忽略更關鍵的,在懲戒案審理時業務員代表或工會的參與(管理規則18條參照)。儘管同條有規定必須給予受懲戒者事前陳述意見與事後救濟的機會,但是在勞工代表沒有參與的狀況下,陳述意見往往只變成呈堂證供,而不能發揮陳述意見本來要保障業務員的意旨,即使允許業務員事後向同業公會申請救濟,也往往於事無補。
對此,筆者認為撤銷登錄這種會產生跨公司的強烈處罰,根本不應該由個別業者內部程序來加以決定,而至少應該由同業公會來審查並執行懲處。筆者理想中的撤銷登錄程序,應該由原保險公司擔任類似檢察官的角色,將案件提交給同業公會審查,由非利害關係人且有多元代表的委員會加以審理,並允許業務員充分地行使防禦權,才能夠符合剝奪職業自由處分應該有的正當程序要求;另一方面,藉由同業公會的審理更能維持懲處與管理的一致性,而不會發生同一行為在不同公司有不同的對待,或是同一公司中有不同對待的情形,才能貫徹金融監理的意旨。
其次,就保險業公會要求各個業者修改內規,不得逕行引用管理規則一事,事實上,這樣的要求不僅不影響從屬性的認定,反而更強化並證明業者對於業務員的控制,在於內部管理規範,而非來自管理規則本身,筆者認為本來就應該如此,因而採取肯定的態度。
真正的關鍵之處是,面對緊接著要處理的各公司修正內規,工會的主要課題反倒不是檢討從屬性之類的問題,而是藉由這次機會介入公司懲戒流程,來去除掉過去可能存在的不公平、不適當的處理方式,用以確保業務員的權益。
而對於主管機關來說,也可以透過本次修法來強化金融監理的一致性,尤其在由業務員合規問題所產生的金融消費爭議日漸增加的當下,如果能藉由此次機會來檢討各種違法/違規的態樣應該有何種處置,並且能讓處置合理化、一致化,相信更能弭平因此而生的勞資爭議或是消費爭議。
■ 結語
上述撤銷登錄的程序問題,其實不只發生在保險業,包括信託、證券等金融業務的登錄撤銷也都採取同一方式,僅是尚未受到重視而已。希望藉由本次保險法的修正討論,能夠正視業務員工作權遭到侵害的可能性,妥善地檢視現行懲戒權實施的不合理之處,強化勞工的參與,以及審理的慎重程度,來保障懲戒的合理性與金融監理的一致性。