【勞動法教室】特別休假與平均工資
由 TFFU 於 週四, 05/23/2019 - 13:50 發表
一、本案事實：
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律師、本會法律顧問出刊日期:
2019/05/15期數:
第221期一、本案事實：
本案（台北地方法院簡易庭108北勞簡字第11號）原告在107年9月26日退休，因為前一年度及當年度都有應休未休的特別休假，所以原告先在107年8月時領得一筆前一年度沒有休完特別休假的津貼，又在9月26日退休時領得當年度沒有休完特別休假的津貼。
依勞基法第2條第4款平均工資的規定是：「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」本案原告在9月26日退休時領得的特別休假津貼，因為是退休（僱用契約終止）日所領得的津貼，不是在計算平均工資期間內發生者，當然不能列進平均工資的計算。但原告在8月份領得前一年度特別休假津貼，是否應列入平均工資的計算，則是特別休假制度長久以來的爭議。
本案雇主在給付退休金時，沒有將8月份特別休假津貼列進平均工資計算，使得原告退休金有短少，原告起訴主張，應將8月份的特別休假津貼算入平均工資之內，所以請求雇主應給付短少的退休金。
二、新舊勞基法規定的不同
這個問題的爭議核心就是：勞工沒有休特別休假時，雇主所給的津貼（本案以特別休假津貼稱之）是不是屬於工資？如果是工資，是不是要列入平均工資計算？
勞基法定義的工資，是指勞工工作所獲得的報酬，且是經常性給與（勞基法第2條第2款）。在106年1月1日勞基法修訂前，關於勞工未休完的特別休假的處理，規定在勞基法施行細則第24條第3款：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」雖然這一條規定，雇主發給的是「工資」，但因為這一條規定在施行細則，只是行政命令，而不是法律的規定，所以法院判決實務多不是這樣解讀。
法院在106年1月1日前的判決實務，多認為：特別休假制度是獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務的恩惠性質。如果勞工本來排定特別休假，而雇主在徵得勞工同意後，勞工取消特別休假上班時，雇主所發給的加倍工資，是屬於「工資」。但如果，勞工沒有排定特別休假，而是在年度終了，由雇主按日數所結算的金錢，不是勞工在年度內繼續工作的對價，只能認為是補償勞工不能享受特別休假所給與的「代償金」。所以不是工資，當然就不能列入平均工資計算等等。
但106年1月1日勞基法第38條新增第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」也就是將舊施行細則24條第3款的規定，直接改為法律明文規定，將雇主發給的特別休假津貼明文為「工資」。所以之前法院判決多不認為特別休假津貼屬於工資，而是雇主恩惠性給與、或是代償金等，就已經不符合法律的規定。
三、勞動部提出有疑問的解釋函
勞動部在107年4月11日發布一函釋：特別休假沒有休完的日數，「因性質係屬勞工前一年度未休假而工作之報酬，應否計入平均工資之計算，應先視『原特別休假年度終結』之時點，是否在平均工資計算事由發生之當日前6個月之內而定；倘於平均工資計算期間內，因屬『原特別休假年度』全年度未休假工作所得之報酬，其究有多少未休日數之工資應列入平均工資計算，法無明文，可由勞雇雙方議定之。」
以白話文解讀就是：因為特別休假津貼是以勞工一整年沒有休假的日數計算，而在平均工資計算期間是事由發生當日前6個月，則這一整年沒有休假的日數是否會落在平均工資計算的6個月期間之內，勞基法沒有規定，所以就交由勞資雙方去協商。
但如上所述，勞基法第第38條第4項既已明文規定，雇主所發給的特別休假津貼就是「工資」，而如本案，原告在退休前一個月領得前一年度的沒有休完的特別休假工資，就是符合勞基法平均工資定義：「事由發生之當日前六個月內所得工資總額」。所以只要是勞工在計算平均工資的六個月內期間，「所領得工資」總額，就應該計入平均工資。而勞動部的函釋強將特別休假津貼細分為未休完的特別休假落到計算平均工資6個月的期間以及沒有落到這6個月的期間，顯然和勞基法2條第4款的定義不同。
四、學者解讀
針對這個問題，邱駿彥教授在今年4月13日新北市政府舉辦的「108年勞動法論壇研討會」論文「我國特別休假制度之前世、今生、與未來」指出：「必須列入平均工資計算之項目，係以勞工所取得之特別工資請求權是否在事由發生之當日前六個月內，為認定之標準。…因此，只要『原特別休假年度』終結時點在平均工資計算事由發生之當日前6個月內者，原特別休假年度全年度未休假工作所得之報酬，即應全部列入平均工資計算始為合理。」就是在指摘勞動部的函釋不當。
五、本案判決
本案判決全部引用106年1月1日勞基法修法之前法院實務的說法，完全不管新修改的勞基法規定，顯然違法。至於後續相關的判決對於這個問題，會有什麼答案，我也很想知道。