非典型勞動的極致－「個人承攬」
由 TFFU 於 週五, 07/14/2017 - 14:57 發表
作者簡介:
政治大學勞工研究所碩士出刊日期:
2017/07/15期數:
第199期
日前網路上曝光蘋果日報內部公告文件，引起新聞業界的軒然大波。該公告主張要協助員工創業成立工作室，並且透過與報紙簽約合作的方式供稿，並論件計酬，同時聲稱這樣的作法可以幫助員工獲得更大的彈性，包括與其他業者合作的空間以及個人時間的彈性化。
但這樣的做法說穿了，無非是一種變相的裁員，更是一種赤裸裸地成本「外部化」，將企業本來要承擔的經營風險，透過形式上的承攬，實質轉嫁給勞動者個人承擔，這種將工作委外給個別勞動者的做法，我們稱之為個人承攬（personal contractor或independent
contractor），可說是一種極致的非典型勞動類型。
不同於其他的非典型勞動型態，例如派遣或是定期契約，勞工與雇主之間的法律關係終究是在僱傭關係的範疇，因此，儘管台灣的勞動法制仍有諸多疏漏，但非典型勞工至少仍舊有勞動法與勞工保險等社會法的基本保障。但個人承攬的型態，正是打破勞動法規課予雇主強制承擔風險的乾坤一擲之計，藉由擺脫僱傭關係來迴避所有的勞動法與社會法的成本，也讓個人承攬成為非典型勞動的終極型態，同時也可能成為萬千工作者的終極夢魘。
▓ 承攬與僱傭的區別－未解的難題
承攬關係和僱傭關係的法律區辨，早是學界老掉牙的議題並非首見，目前業界普遍的狀況還是以假承攬、真僱傭的方式，來躲避伴隨僱傭關係而來的法律責任。在區分承攬和僱傭時，主要仍舊是環繞在傳統學說對於「從屬性」的判斷－也就是人格從屬性、經濟從屬性與組織從屬性三個判斷基準。
從法律上要去說明從屬性的意涵並非做不到，無論是學說或是法院判決早已累積了不少的區分基準，但要真正落實在企業運作實務中，去加以斷定一個勞動者的身分，仍舊有其難度，保險業務員數十年來未解的身分定性爭議即是適例，乃至後續出現的共享經濟，例如Uber與司機之間的法律關係，骨子裡仍舊是同樣的一個問題。
何以會產生難以判斷從屬性的狀況？原因無他，因為從屬性並非「有」或「無」的二元對立，而是在光譜上的強弱之別，尤其是在變化萬千的工作型態與企業組織類型當中，這讓從屬性的操作更加困難。
在企業運作當中，基本上任何人，不論何種職位，都有一定程度的從屬（儘管是總經理，也得一定程度的遵從董事會、股東會的指示和決議）。至今，我們或許可以用比較的方式來區分兩個勞動者的從屬性強弱，但依舊很難說從屬性要強到何種程度，一個勞動者才會被肯認具備從屬性，而受到僱傭關係以及勞動法、社會法的保障。更別說法律定性的判定永遠是個案判斷，也增添了現實中操作的困難。這也是有些學者對於從屬性這個概念的批評，因為現實中要操作時會遭遇許多問題。
▓ 國外法制的討論
針對承攬和僱傭的區別，除了從屬性理論之外，尚有一些外國學說或法律實務上的做法，或許可以提供我們一些指引：
（一）美國
美國因為個人承攬與僱傭的區分所產生許多的問題，與台灣的情況十分類似，主要也是因為若屬於僱傭，則有公平勞動基準法（Fair Labor Standard Act）以及其他勞動法規、社會安全制度的適用，近年來眾所矚目的Uber案也涉及類似的問題。根據普通法的法則，區分承攬／僱傭的判斷方式主要關注業者對於服務、產品、生產工具與方式、流程的控制程度。
另外，對於個人承攬者的判斷則強調其收入的型態，如果是常態性、定期收到業者的費用，則將被視為勞工；相對地，個人承攬者的收入應該會有較多變化。其他相關的參考因素包含：誰是生產工具、必要原料的提供者，勞動者是否可以自由決定接受工作與否、工作時間調配的決定權、工作是定期或是不定期等等。
承上，美國的行政單位與法院實務為了做出區分，發展出economic realities test作為判斷的根據，涉及六個判斷因素如下：
1.該工作是否展現為雇主業務的整合部分，若是，則傾向為勞工。
2.勞動者的管理技巧是否會影響其損益之機會，若是，則傾向為個人承攬。
3.勞動者的投資與業者的投資做比較，若勞動者的投資較少，則指出了雙方並非在同一立足點（on an
equal footing），而勞動者在經濟上對他方產生依賴性，因此屬於勞工。
4.該工作是否需要特殊技能與主動性，例如營運技能、判斷與主動性，而非技術性技能，若屬前者，則能夠協助判斷勞動者的經濟獨立性。
5.雙方間關係是永久的、不定期的，若是，則傾向為勞工，因為相較之下個人承攬者的工作大多是特定計畫性質，因此無須長久地為特定業者服務。
6.業者對於工作的控制程度：勞動者需要對於工作層面中有意義的主要內容，有著決定性控制力，才會被視作是一個獨立運作自己事業的個人承攬者。
上述的六因素會作為法院或是主管機關在判斷勞動者究竟是僱傭關係下的勞工，還是做為承攬關係下的個人承攬者時的參考依據。
（二）德國
除了傳統的從屬性理論之外，學者楊通軒在「勞動者的概念與勞工法」一文中，又舉出「社會保障必要性理論」以及「自願承受企業風險理論」兩個學說，後者對於本文探討的議題甚有助益。
自願承受企業風險理論的出現，就是為了因應企業組織與工作型態的改變，為了處理過往從屬性難以處理、位於灰色地帶的勞動者所發展而成。它強調勞工與自營作業者的區別，在於自主營業者必須獨自承擔職業上以及生存的風險，進一步，自主營業者也得以因為市場上的風險變化去調整其活動，更重要的是，自主營業者不只承擔風險，也有經營企業的機會與控制權限。
關鍵之處在於，該理論認為，表面上用契約的方式將上開風險轉嫁給勞動者，並不能直接認為該勞動者就是自主營業者，也就是本文所稱的個人承攬。勞動者必須一方面承擔經營風險，另一方面同時也具有經營之機會，風險與機會必須兼具。承受風險必須是自願的，從而，在勞動者自願承擔風險的狀況下並希望以此獲得自由營業的機會時，勞動法規就不需要加以介入保護；相對地，若勞動者是被迫轉為自主營業者，則法律仍須加以保護。
▓ 結語
有學者預言，往後的企業將只留下核心的管理階層與基本營運人員，而其他工作將會外包給其他的專門企業或是專業人員，蘋果日報流出的公告無疑是確定了這樣的預言將逐漸成為現實。
非典型勞動是一個既存且不斷變化的現象，雖然勞動法本身的侷限性，本來就會落後於實務的發展，但台灣對於非典型勞動的規制說實在仍舊嚴重不足。以最為基本的三大非典型勞動型態－定期契約、部分工時與派遣勞動三者，除了定期契約有勞動基準法的直接明文的特定規制，但相較之下部分工時與派遣勞動卻只有屬於行政指導、無規制力的「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」、「勞動派遣權益指導原則」及「派遣勞動契約應約定及不得約定事項」來加以規範。
當然，部分工時與派遣勞動並非不適用勞動法，只是在法律沒有加以明確規範下，實在無法對應到非典型勞動的特殊之處，例如派遣勞動中最重要的應該是對於要派機構使用派遣勞工的質量管制，以及對於派遣業本身的管理，這都是現行法下無法加以處理的，更透露出像派遣勞工保護法、部分工時法，乃至根本的勞動契約法的立法急迫性。
回到個人承攬議題，雖然目前尚未真正擴散，但狀況可能更加嚴峻，除了傳統從屬性理論的侷限，包含大法官的740號解釋也未能真正釐清或指出保險業務員屬於承攬和僱傭的區辨關鍵，導致往後個人承攬若開始擴散時情況可能只會更加混亂，更不用提在制度上比單純個人承攬更加複雜的共享經濟的勞動型態。
對此，除了檢討法制上能夠加以規範的空間，但更積極的做法或許是透過產業、職業工會來壟斷勞動力供給，並加以規範該行業的利益，應該是可行且更實際的做法。因為透過集體力量的運作，即便今天真的是以個人承攬的方式進行勞動而不適用勞動法規，仍舊能透過協商運作來確保相當程度的利益與風險保障。