【法律教室】業績、考績不能勝任＝解僱？
由 TFFU 於 週二, 09/11/2007 - 15:46 發表
▓緣由
工作規則中常規定有關「員工考績準則」或「業績標準」，而且雇主往往會在未經勞工事先同意之下，單方片面修改相關考績或業績評定標準。不過，依照勞動基準法第七十一條規定，工作規則違反法令強制或禁止規定或有關之團體協約者，仍屬無效。
▓案例事實
勞方等七人於民國八十七年七月以前，皆係任職原台北某信用合作社，擔任櫃員、會計、代收稅款、存匯等內勤工作，自八十七年七月二十八日起，遭商業銀行合併。並自九十年八月起，調職擔任消費金融部工作，改負責有關小額信貸、房貸、信用卡等外勤業務。合併後新公司並於九十年當年度修改「員工考績準則」，並依業績達成率作為考績評分標準；勞方皆因考績被打丙等，於九十一年二月八日被公司以「不能勝任工作」為由，予以解僱並給付資遣費及預告工資。
經勞方提起訴訟，法院認為不能勝任工作，必須「客觀上不能勝任工作，而主觀上亦能為而不為」，因此認定解僱不合法，資方仍應自解僱時起給付勞方薪資。但是，對於部分員工於解僱後，另於他處任職時起，認定該等勞工「已主動終止勞動契約」，只能領取任職他處前之工資及資遣費，並需扣除預告工資。本件確認僱傭關係存在之訴，一審判決部分勞方勝訴，部分敗訴（台北地方法院九十一年度勞訴字第一五二號判決）。
▓爭執要點
（一）勞動基準法第十一條第五款所定「勞工確不能勝任工作」，是否完全按照資方所訂工作規則、業績標準及考核辦法決定，有無其他主客觀標準？
（二）遭資方任意解僱後，在未經法院判決確定資方違法解僱前，勞方若在別處覓得新職時，是否必然表示勞工「已主動終止」勞動契約，除探求「當事人真意」之外，可否依民法第四百八十七條但書規定，將在他處服勞務所得報酬扣除後，仍確認與原有舊雇主間勞雇關係合法存在？
▓分析
一、何謂能力上不能完成工作、怠忽職守或違反忠誠履行勞務義務？
資方所定業績標準，僅有五分之一的行銷專員達到標準，獲得留用。因此法院認為「被告所定銷售成績，並非單方受行銷人員之勤奮影響，亦與被告之商品特質、行銷策略、時間、客戶清償能力及擔保品是否能為被告接受等因素，息息相關。自不能僅以受上述各種因素影響，且五分之四比例之行銷人員，皆難以達成之業績標準，認定原告客觀上不能勝任工作，主觀上亦能為而不為，可以做而無意願做，違反忠誠履行勞務給付之義務。被告以所定業績標準未達成，辯稱原告七人確實不能勝任工作云云，自不足取。」
由判決意旨可知，勞方確曾投入心力招攬業績，在調任消費金融部前，皆非專任行銷業務，雖然資方曾做在職訓練以讓勞方可以事前學習行銷技巧，但是短期內缺乏行銷人脈，行銷技巧又非幾小時課程可以實地磨練與累積經驗，在金融六法通過後，銀行業各項金融商品之競爭，無異進入戰國時代。
二、遭非法解僱期間，另覓新職，表示勞方「已主動終止契約」？
本件判決並認定，其中有原告三人，分別自九十年十月十三日起任職於台北市某中心、九十一年十月三十日任職於某保險公司、九十一年九月十六日任職於某有限公司，應認原告等三人，自該任職時起已主動終止與被告之勞動契約關係，被告僅須依勞基法第十四條第一項第五款規定，給付原告等三人資遣費。被告以原告等三人受領被告給付之預告工資，為不當得利，並主張抵銷，自屬有據。
也就是說，法院認為，訴訟期間，如果勞工已於中途找到新工作，就算解僱不合法，資遣不符法定要件，仍可認定勞工「已主動終止」勞動契約一事，似乎表示，只要勞工另有工作，就不應再領取舊雇主所積欠之薪資。就此部分，法院未依民法第九十八條規定「探求當事人之真意」，似有未洽，因「兼職」在我國社會係屬常態，兼職人員只要沒有違反勞務專屬性或忠誠義務，並非一有其他工作職位及工作收入，即必然表示勞方有主動辭去原工作的意思表示。
▓檢討
一、勞基法第十一條第四款規定，可以「類推適用」到同條其他各款？
判決認為「雇主因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法八十三年度台上字第二七六七號民事判決參照）。即鑑於勞基法第十一條第一項第一至四款，同為雇主經營策略上需求為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第十一條第一項第一款至第三款，均應類推適用第四款規定，即限於「又無適當工作可供安置時」，方得解僱。
而勞基法第十一條第五款所定之勞工不能勝任工作之解僱事由，與同條前四款，原則上同為不可歸責於勞工之情形，立法者對基於這些事由之解僱在預告期間、給與資遣費上，為相同處理，蓋認為於第五款之情形，亦可期待雇主對勞工多予照顧，因此以勞基法第十一條第五款為由解僱時，亦應以「又無適當工作可供安置該勞工時」為限，方屬妥當。
對於這項法律見解，顯然屬於「法官造法」的層次，也就是勞基法第十一條有關合法資遣的要件，共有五款情形，而只有第四款規定明文限於「又無適當工作可供安置時」，本件判決法官實際上認為，其他各款立法者未加以規定同樣條件，是屬於「法律漏洞」，依照民事審判法理，是允許在有法律漏洞的情況下，法官可以依照民法第一條規定，以「法理」來填補漏洞。不過，要注意的是，本件法官之見解，實際上較有利於勞工權益之保障，但對於立法者所未規定者，應一併注意是否會被另一種解釋取代，也就是「有意省略」，所以才沒有規定，因此沒有漏洞可言，這是在法理解釋上要特別留意的。
二、勞務專屬性、兼職與誠信原則
在實務運作上，由於往往認為勞工有忠誠履行勞務給付之義務，所以除非得到資方同意，否則在正常工作時間內，勞方原則上不得有兼職的行為；勞工若任意兼職，往往會被法院認為有「競業禁止」或違反誠信原則，而構成終止勞動契約之事由。
三、非法解僱期間另有工作，資方可扣除已自他處領取之工資
依筆者見解，本件訴訟期間，若最後判決確定資方係屬違法資遣，則因可歸責於雇主之事由，導致「受領勞務遲延」，勞工並無補服勞務之義務。也就是依照民法第四百八十七條規定，勞方仍可向資方請求給付違法資遣期間之工資，但應將預告工資及資遣費返還給資方。
至於勞工在此期間所為兼職工作，依照民法第四百八十七條但書規定，因不服勞務所減省之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。也就是資方仍應補足違法解僱或資遣期間之工資，但是資方可以要求扣除勞工在他處所取得的薪水。因此，對本件法院所為關於解僱期間勞方「另有高就」，就解釋成勞方已主動終止勞動契約一事，顯然忽略了勞工「兼職」的本意在於養家餬口，而非「已不想要」原先在銀行的工作，若因兼職而有不當得利之情形，「扣除」即可。
作者簡介:
律師出刊日期:
2004/03/15期數:
第三十九期工作規則中常規定有關「員工考績準則」或「業績標準」，而且雇主往往會在未經勞工事先同意之下，單方片面修改相關考績或業績評定標準。不過，依照勞動基準法第七十一條規定，工作規則違反法令強制或禁止規定或有關之團體協約者，仍屬無效。
▓案例事實
勞方等七人於民國八十七年七月以前，皆係任職原台北某信用合作社，擔任櫃員、會計、代收稅款、存匯等內勤工作，自八十七年七月二十八日起，遭商業銀行合併。並自九十年八月起，調職擔任消費金融部工作，改負責有關小額信貸、房貸、信用卡等外勤業務。合併後新公司並於九十年當年度修改「員工考績準則」，並依業績達成率作為考績評分標準；勞方皆因考績被打丙等，於九十一年二月八日被公司以「不能勝任工作」為由，予以解僱並給付資遣費及預告工資。
經勞方提起訴訟，法院認為不能勝任工作，必須「客觀上不能勝任工作，而主觀上亦能為而不為」，因此認定解僱不合法，資方仍應自解僱時起給付勞方薪資。但是，對於部分員工於解僱後，另於他處任職時起，認定該等勞工「已主動終止勞動契約」，只能領取任職他處前之工資及資遣費，並需扣除預告工資。本件確認僱傭關係存在之訴，一審判決部分勞方勝訴，部分敗訴（台北地方法院九十一年度勞訴字第一五二號判決）。
▓爭執要點
（一）勞動基準法第十一條第五款所定「勞工確不能勝任工作」，是否完全按照資方所訂工作規則、業績標準及考核辦法決定，有無其他主客觀標準？
（二）遭資方任意解僱後，在未經法院判決確定資方違法解僱前，勞方若在別處覓得新職時，是否必然表示勞工「已主動終止」勞動契約，除探求「當事人真意」之外，可否依民法第四百八十七條但書規定，將在他處服勞務所得報酬扣除後，仍確認與原有舊雇主間勞雇關係合法存在？
▓分析
一、何謂能力上不能完成工作、怠忽職守或違反忠誠履行勞務義務？
資方所定業績標準，僅有五分之一的行銷專員達到標準，獲得留用。因此法院認為「被告所定銷售成績，並非單方受行銷人員之勤奮影響，亦與被告之商品特質、行銷策略、時間、客戶清償能力及擔保品是否能為被告接受等因素，息息相關。自不能僅以受上述各種因素影響，且五分之四比例之行銷人員，皆難以達成之業績標準，認定原告客觀上不能勝任工作，主觀上亦能為而不為，可以做而無意願做，違反忠誠履行勞務給付之義務。被告以所定業績標準未達成，辯稱原告七人確實不能勝任工作云云，自不足取。」
由判決意旨可知，勞方確曾投入心力招攬業績，在調任消費金融部前，皆非專任行銷業務，雖然資方曾做在職訓練以讓勞方可以事前學習行銷技巧，但是短期內缺乏行銷人脈，行銷技巧又非幾小時課程可以實地磨練與累積經驗，在金融六法通過後，銀行業各項金融商品之競爭，無異進入戰國時代。
二、遭非法解僱期間，另覓新職，表示勞方「已主動終止契約」？
本件判決並認定，其中有原告三人，分別自九十年十月十三日起任職於台北市某中心、九十一年十月三十日任職於某保險公司、九十一年九月十六日任職於某有限公司，應認原告等三人，自該任職時起已主動終止與被告之勞動契約關係，被告僅須依勞基法第十四條第一項第五款規定，給付原告等三人資遣費。被告以原告等三人受領被告給付之預告工資，為不當得利，並主張抵銷，自屬有據。
也就是說，法院認為，訴訟期間，如果勞工已於中途找到新工作，就算解僱不合法，資遣不符法定要件，仍可認定勞工「已主動終止」勞動契約一事，似乎表示，只要勞工另有工作，就不應再領取舊雇主所積欠之薪資。就此部分，法院未依民法第九十八條規定「探求當事人之真意」，似有未洽，因「兼職」在我國社會係屬常態，兼職人員只要沒有違反勞務專屬性或忠誠義務，並非一有其他工作職位及工作收入，即必然表示勞方有主動辭去原工作的意思表示。
▓檢討
一、勞基法第十一條第四款規定，可以「類推適用」到同條其他各款？
判決認為「雇主因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法八十三年度台上字第二七六七號民事判決參照）。即鑑於勞基法第十一條第一項第一至四款，同為雇主經營策略上需求為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第十一條第一項第一款至第三款，均應類推適用第四款規定，即限於「又無適當工作可供安置時」，方得解僱。
而勞基法第十一條第五款所定之勞工不能勝任工作之解僱事由，與同條前四款，原則上同為不可歸責於勞工之情形，立法者對基於這些事由之解僱在預告期間、給與資遣費上，為相同處理，蓋認為於第五款之情形，亦可期待雇主對勞工多予照顧，因此以勞基法第十一條第五款為由解僱時，亦應以「又無適當工作可供安置該勞工時」為限，方屬妥當。
對於這項法律見解，顯然屬於「法官造法」的層次，也就是勞基法第十一條有關合法資遣的要件，共有五款情形，而只有第四款規定明文限於「又無適當工作可供安置時」，本件判決法官實際上認為，其他各款立法者未加以規定同樣條件，是屬於「法律漏洞」，依照民事審判法理，是允許在有法律漏洞的情況下，法官可以依照民法第一條規定，以「法理」來填補漏洞。不過，要注意的是，本件法官之見解，實際上較有利於勞工權益之保障，但對於立法者所未規定者，應一併注意是否會被另一種解釋取代，也就是「有意省略」，所以才沒有規定，因此沒有漏洞可言，這是在法理解釋上要特別留意的。
二、勞務專屬性、兼職與誠信原則
在實務運作上，由於往往認為勞工有忠誠履行勞務給付之義務，所以除非得到資方同意，否則在正常工作時間內，勞方原則上不得有兼職的行為；勞工若任意兼職，往往會被法院認為有「競業禁止」或違反誠信原則，而構成終止勞動契約之事由。
三、非法解僱期間另有工作，資方可扣除已自他處領取之工資
依筆者見解，本件訴訟期間，若最後判決確定資方係屬違法資遣，則因可歸責於雇主之事由，導致「受領勞務遲延」，勞工並無補服勞務之義務。也就是依照民法第四百八十七條規定，勞方仍可向資方請求給付違法資遣期間之工資，但應將預告工資及資遣費返還給資方。
至於勞工在此期間所為兼職工作，依照民法第四百八十七條但書規定，因不服勞務所減省之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。也就是資方仍應補足違法解僱或資遣期間之工資，但是資方可以要求扣除勞工在他處所取得的薪水。因此，對本件法院所為關於解僱期間勞方「另有高就」，就解釋成勞方已主動終止勞動契約一事，顯然忽略了勞工「兼職」的本意在於養家餬口，而非「已不想要」原先在銀行的工作，若因兼職而有不當得利之情形，「扣除」即可。
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