中華銀行、寶華銀行因經營虧損被行政院金融重建基金（RTC）接管後分別標售，由香港上海匯豐銀行（HSBC）、新加坡星展銀行（DBS）標得，並已完成交割作業及部分員工留用。惟中華、寶華銀行兩工會幹部的留用比例遠低於員工總數的留用率，兩工會幹部對此結果忿忿不平，認為新雇主歧視工會幹部、不樂見工會成立，有違反就業服務法第5條之嫌疑。

　　據知匯豐、星展銀行對於中華、寶華銀行員工的留用率均約7成，但是資方對於具有工會幹部身分的員工留用比例卻有偏低之情形。以中華銀行工會理、監事18位為例，計有11人未留用、1人離職、留用6人（3人為不定期契約、2人為定期契約至97年底、1人不接受留用），留用率僅33％，而且還有以「定期契約」聘僱及中、南部留用人數偏低（4位幹部僅1人留用）的爭議；另外，寶華銀行工會理、監事有20位，最後僅有3位留用，而且都是台北地區的襄理職級，中、南部7位幹部全部「槓龜」，留用率更是低到只有15％。這個結果，對於無私奉獻、爭取員工權益的工會幹部，卻被雇主排斥，真是辛酸無奈。

　　本文將以上述兩案例的情形，探討雇主是否有違就業服務法第5條規定，主要就是釐清兩個爭點：（1）就業服務法所謂「以往工會會員身分」之構成要件為何？（2）工會幹部留用偏低，是否構成就業歧視？

■「以往工會會員身分」之認定

　　就業服務法為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，對於國民就業機會之保障，第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」

　　該法所謂「以往工會會員身分」之構成要件為何，行政院勞工委員會曾以93.12.22勞職業字第0930204949號函釋：「…其中所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有工會會員身分，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」由此可知，只要勞工在就業歧視事件發生當時或之前，具有工會會員身分，即可認定符合本條「以往工會會員身分」之構成要件。

■怎樣才算構成「就業歧視」？

　　其次，就業服務法施行細則規定，就業歧視認定之主管機關為直轄市、縣（市）政府，並由其成立就業歧視評議委員會，接受民眾之申訴，針對有無構成就業歧視之具體個案事實進行評議，再由行政機關依評議結果依法作成罰鍰或其他處分。本案工會幹部留用偏低的情形，是否係因雇主考量「以往工會會員身分」之故不予留用，而構成就業歧視之事實，依法必須透過就業歧視評議委員會評議；惟因兩工會的勞方當事人均未向主管機關申訴評議，無從知曉是否構成就業歧視，殊為可惜。

　　實務上，雇主決定留用或資遣名單，絕對不會承認係因考量員工「種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分」這些因素之下的結果，通常會以企業用人的考慮因素很多，主要衡酌員工考績、能力等，進而綜合評判之類的答案，回應外界狐疑的眼光；這時候，要判斷資方有無故意忽視工會幹部或會員（勞方當事人）而予以資遣，並非易事。

　　台北市就業歧視評議委員會有一評議案例可供參考。C報以重大虧損與業務縮減為由而資遣員工陳君，資方主張係因面臨虧損及業務緊縮之故，為了永續經營遂裁撤「校對組」而資遣陳君，又陳君因僅具校對專才，且除了印務部外並未主動接洽其他部門，故公司無法給予協助。惟就業歧視評議委員會調閱資料顯示，陳君在公司有相當年資和學經歷，以及擔任過工會刊物編輯和採訪主任的經驗，在職期間亦曾接受中文打字電腦訓練，其條件並不比初入社會相關科系者差，資方如何果斷認其無其他專長；且陳君留任意願強烈，在公司內四處詢問職缺達10次之多，何謂未主動接洽其他部門，故資方一再以陳君沒有專長、學經歷、或不具有危機意識等理由予以拒絕，難謂非因陳君之工會會員身分予以差別待遇。

　　最後，該案評議結果：就業歧視成立。就業歧視評議委員會的理由為：「資方以重大虧損與業務縮減為理由資遣申訴人，忽視其具有強烈留職意願、相當年資及學經歷，未如同先前處理其他被裁撤部門之員工一般，給予職缺訊息或積極協助；而不間斷的招募新人，不給予申訴人機會去嘗試這些工作或給予試用期，即逕自認定其學經歷和專長不符合、無法勝任而予排拒，顯是因申訴人具有工會會員身分，而予以歧視。」

　　本案因資方不服台北市政府之處分，再向行政院勞工委員會提起訴願仍遭駁回。勞委會除支持北市府就歧會的評議理由及結果，更進一步強調指出，「…可知資方對不需要專長的工作不斷招募，而在固定工轉換到契約工的過程中，陳君連契約工都願意接受，卻不給他任何機會；同時在沒有單位主管願意試用陳君的情形下，只是單方面強調其專長和能力不足，顯難排除資方沒有歧視行為，又陳君在公司有相當年資和學經歷，以資方這麼大的事業體系，完全無法給予陳君安排和試用機會，很難說沒有預設立場；且資方對這樣有工作意願的資深員工，不主動給予相關職缺訊息，任由其四處謀職和碰壁，頻頻以陳君沒有專長、學經歷、或不具有危機意識等理由予以拒絕，很難說非因陳君的工會身分予以差別待遇。」

■申訴就業歧視的具體建議

　　回到本案，匯豐、星展銀行是否故意不留用工會幹部，由於勞方當事人事後並未有進一步向主管機關申訴雇主就業歧視的動作，是否構成就業歧視無從得知；而且從有限已知的相關卷證資料仍不足以判斷之，包括當初資方所公布的留用名單，若就勞工的專長能力、學經歷、考績表現等評比條件，有無故意排擠與之條件相當的工會幹部，以及工會幹部在雇主商定留用的過程，是否曾有表達積極留用之意願，以及對於留用的職務內容、薪資待遇、工作地點等期待，如果相關資料充足明確，將有助於釐清判斷本案雇主是否構成就業歧視。