編按：本會為鼓勵會員研修、注重勞動法令，特向陳逢源律師邀稿，預計將連載刊登十二篇探討勞資關係成立、發展及終止之相關文章，論述鞭辟入裡、精采可期。

一、前言
值此選後餘溫尚熾、激情未退之際，所內同仁也埋首案牘為當事人之權益奮鬥，而筆者除了悠遊於蘇菲的哲學世界中，也同時踏入Jim Al-Khalili的宇宙一小步，正在偷閒思考時間是否直線進行，神情不免恍惚。敝所所長為免本人因此精神分裂，而產生是否屬於職業災害認定之困擾，於是指派筆者撰寫勞動法相關文章，以嚮銀行員全聯會之邀稿，希望藉此轉移個人之注意力，其用意良善，但是因此而使讀者連續看到僵硬的勞資關係論述，則深感歉咎(自謙之詞，請勿當真，文章當然是自已的好。)
只是因為勞資問題複雜多端，勞動法令多如牛毛，對於一個非專業法律工作者而言，要在短期內由入門以致於掌握其中精髓，其實有些難度。不過目前對於業界及勞工而言，影響最為深遠者，莫過於規範最低勞動條件的勞動基準法。因此，筆者嘗試循著勞資關係之成立、發展乃至於終止之程序，以勞基法為主軸配合其他法令規定，分別以實例問題提出與解說之方式系列撰文，希望有助消弭勞資紛爭於無形。
二、設例
文勝公司計劃聘用倉管人員及經理各乙名。然而，聽說目前勞基法中設有諸多限制，恐怕會增加公司成本，因此，公司之姚經理盤算不要跟新進人員簽訂書面，或者簽訂一年期滿就應自動離職之書面，以求撙節資遣費等經費之支出，不知是否可行？又凱元已在文勝公司任職十餘年，做事負責認真，而由倉管人員逐步昇任為經理，不知道凱元是否也受到勞基法之保障？（註：姚經理及文勝公司名稱，係借用本所同仁姚律師之名，此人玉樹臨風，幽默風趣，著實令人生忌，因之筆者決定在此後之專文中，將其描寫為白雪公主之後母。）
三、解說
〈一〉勞動契約之意義－以具有「從屬性」為特徵
首先我們應該了解的是，勞基法的適用，原則上是以雙方當事人間所成立的契約關係是勞動契約為前提，如果是委任契約或承攬契約，原則上就不會適用勞基法。在這樣的前提下，什麼是勞動契約就相形重要。對此雖然勞動基準法第二條第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，但是一般認為這樣的定義並未能彰顯出勞工於受僱用從事工作時，應該接受雇主之指揮、監督而具有「從屬性」之特徵。因此學界在為勞動契約下定義時，反而較常引用尚未正式生效的勞動契約法中之規定，即：「當事人一方在從屬關係上，提供其職業上勞動力，他方給付報酬之契約。」
至於什麼是「從屬性」，雖然還有一些不同的看法，不過大致上包括「人格上從屬性：指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，由雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等」，以及「經濟上從屬性：指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性」(台灣高等法院九十年度勞上字第二十一號判決參照)。
〈二〉經理人與公司間之法律關係－經理人是否適用勞基法
雖然公司經理人也是提供勞務給公司而獲得報酬之人，看起來和一般勞工沒有不同。但是，因為我國公司法第二十九條第一項規定：「公司得依章程規定置經理人，其『委任』、解任及報酬依左列規定定之…」，以致於經理人與公司間之法律關係，究竟是委任契約抑或是勞動契約，目前還有不同見解。
對於此一問題，行政院勞委會傾向於將經理分為二大類別，而分別認定是否受勞基法的保障。亦即，如果是依照公司法所任命之經理，則其與公司間之關係為委任契約；至於非依公司法所任命之總經理、經理、協理，如僅係受僱用從事工作獲致工資者，則仍然是勞基法上所稱之勞工。我國法院最近之見解也認為：「…又按經理人與公司間固屬『委任』關係，非勞動基準法所稱的勞工，而無勞動基準法之適用，惟必以經『依公司法之程序』委任之經理或總經理等為限…」。
至於，怎麼樣才是依公司法委任的經理，法院亦表示：「依照公司法第二十九條第二項規定：經理人之委任、解任及報酬，於股份有限公司須有董事過半數同意定之，此項董事過半數同意之方式…必係在董事會中，依法定程序由董事長召集，於開會前載明召集事由通知董事，於開會時就其議事作成議事錄 (公司法第二百零二條至二百零七條參照 )，才符合法律規定，如果未經此項程序作成董事會之意思決定，即不能認係依公司法之程序而為」(台灣高等法院九十年度勞上字第一三號判決參照)。
在此應該附加說明的是，如果將依公司法任命之經理人與公司間的法律關係定位為委任契約，那麼在由勞工經十數年之工作，而後被依照公司法任命為經理人的情形下，其原來的勞動契約是否亦隨著昇任經理人而消滅，進而影響勞工原來因勞動契約所取得有關工作年資等之權益，則不無疑問。對於此一問題有學者引介，在此種情形下原來之勞動契約只是暫時中止，而得與委任契約同時存在之思考方向，值得注意。
〈三〉勞動契約之訂立，除有特別約定外，並不以書面為必要
一般人常認為只要是契約，就應該經由書面訂立條款，並由雙方簽名用印後，才會發生效力，這樣的想法並非全然正確。因為現行民法是採用所謂「契約自由原則」，也就是除非法律有特別規定，或者是經過雙方特別約定，否則，只要訂約雙方針對契約的必要之點取得合意，就會使契約有效而可以拘束雙方了。而我國現行勞基法等相關條文，就勞動契約之成立生效並沒有特別規定，所以如果雙方又沒有事先講好應該使用書面，那麼原則上只要勞資雙方對於勞動契約之要素，也就是勞務和工資有所合意，勞動契約就會成立、生效了。
〈四〉除非「工作的性質」符合勞基法的特別規定，否則勞動契約是以不定期為原則
目前有部分的公司認為，既然在沒有訂立期限的勞動契約中，不但不容易解僱勞工，甚至有時候解僱勞工時還要發給資遣費或是退休金；那麼，不如先跟勞工約定好，一年期滿就應自動離職，如此或許可以節省開支。不過這樣的處理方式是否合法，恐怕有些疑問。因為，根據勞基法第九條第一項及勞基法施行細則第六條之規定，除非工作的性質本身具有「臨時性」(指無法預期之非繼續性工作，工作期間在六個月以內者)、「短期性」(指可預期於六個月內完成之非繼續性工作)、「季節性」(指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其期間在九個月以內者)、「特定性」(指可在特定期間完成之非繼續性工作，其工作期間超過一年者，應報經主管機關核備)之特質，否則只能訂立不定期的勞動契約。換句話說，如果工作的性質具有繼續性，而且沒有上述勞基法所規定的特性的話，那麼縱算雇主以書面載明勞工於工作一年後，應自動離職，這樣的約定還是無效的。
四、結論
在現代社會日常生活中，我們其實離不開契約，像在便利商店買瓶飲料是買賣契約，租間房子是租賃契約，跟銀行借點錢是消費借貸契約，連結婚都有認為是契約的(筆者之太座對於這一點有些意見)。所以，其實不應畏懼對於契約相關法令的認識。尤其在經營企業時，勞資關係的構成既然是以勞動契約為中心，那麼對於勞動契約特性的掌握，更是無可避免。
經過以上的說明，至少我們可以認知，勞基法的適用是以契約當事人雙方間有勞動契約為前提，而勞動契約的特徵或者說勞動契約和其他契約的最大不同點，在於契約相對人之一方於服勞務時具有「從屬性」，又勞動契約之訂立原則上不以書面為必要，而且除非工作本身具有勞基法上所定義的臨時性、短期性、季節性或特定性，否則不能以定期契約之方式訂立勞動契約而規避勞基法上資遣費或退休金之適用。又經理人是否也受勞基法的保障，目前較為普遍的看法是，應該看該經理人是否依照公司法的程序來聘任，而有不同，不過縱算在採取此種分類的看法上，對於一個由勞工漸次昇任為依公司法任命為經理之人，其與公司間原來的勞動契約是否必然消滅，而使勞工根據原來勞動契約取得的權益歸於消滅，仍然值得深思。