【勞動法教室】歧視禁止與試用期問題之探討
由 TFFU 於 週二, 09/11/2007 - 16:45 發表
一、前言
昨天路經中正紀念堂時，正好播放蔣公紀念歌，以筆者自幼所受校訓，當然馬上給他立正站好，不料即有路過學生投以善心眼光，似是詢問筆者是否中風，顯然時代已經變了。事實上法律也是一樣，常需隨著時代的轉變而修法或立法，因此對於坊間部分勞基法相關書籍，逕自援引勞委會之見解，即對某一問題點下結論之作法，讀者仍應仔細思索才是。本文將探討關於法律的轉變以及政府機關間對於法律解釋的不同看法。
承繼上期我們對勞資關係如何形成具有初步認識後，接著要探討的是勞資關係發展過程中應該注意的事項。對此，如果我們以傳統的兩性相處來對照一下，大概也可以知道勞資關係的發展過程中，會有什麼問題產生。例如，對於欲交往對象的條件設限/歧視的禁止；兩性剛交往時彼此之觀察/勞資關係的試用期；女方對於追求者的陪伴逛街等要求/訂立工作規則；臭男生捻花惹草時女方的對策/懲戒權之行使；情侶爭吵時之處理/勞資爭議的調解仲裁；情侶的分手/勞資關係的終止。當然以上只是簡單比擬以便了解，事實上男女關係與勞資關係之本質差異甚大，例如若將老婆給予的零用金視為每月薪資，而來計算贍養費/老婆不要我時的資遣費，那筆者恐怕有點慘。本期我們就先介紹公司在僱用勞工時所應遵守的法令，以及近年常有疑問的「試用期」等相關問題。
二、設例
（一）文勝公司準備僱用業務員，姚經理認為該職務需在外奔波，並與客戶應酬，因此以男性且年輕力壯者為佳，即於徵人廣告載明「徵業務員，限男性，三十歲以下未婚」等條件，不知是否可行。
（二）姚經理聽說勞基法已經刪除試用期間之規定，因此對於是否可以再和勞工簽訂試用期，甚感困惑。又如果文勝公司在僱用勞工時，仍然約定有試用期，而對於該新進人員試用期之表現不甚滿意，不知是否可依約定試用期滿不合格之理由，終止雙方契約，還是應該再具備勞基法之解僱事由，方可終止契約並給付資遣費。
三、解說
（一）在招募員工時所設之條件及給予進用員工之待遇，應注意就業服務法及兩性工作平等法上的禁止歧視規定，以免觸法。
雖然在男主外、女主內觀念及營運便利之需求下，我國的職業市場中存在著以男性為主的職業隔離現象，以致造成女性及殘障人士在職場上受到與一般男性不相同之待遇。但是，現實存在的事實並不表示在社會演進過程中，仍然具有合理性，尤其在憲法第七條及第十五條：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障之宣示下，禁止歧視而促進職場工作平等，一直是現行法律所努力的目標。為了達成上述目的，我國勞動法令設有如下規定：
1.就業服務法第五條：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌…為由，予以歧視」，如有違反者，根據同法第六十五條規定，可處新台幣三十萬至一百五十萬之罰鍰（太妙了！容貌抱歉如在下者，見此條文，套用柏楊先生語，能不感動得口吐白沫，就地打滾者幾希）。
2.九十一年三月八日施行之兩性工作平等法，更針對性別歧視部分設有特別規定，依據該法第七條規定，除了工作性質僅適合特定性別者，否則雇主對於求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷，不得因性別而有差別待遇，違反者依據該法第三十八條，可處新台幣一萬元以上十萬元以下之罰鍰。據筆者了解，台北市政府勞工局為落實兩性工作平等法之規定，曾指派專人每日查看招募員工廣告，因此業界於招募員工時，不可不慎。
而在這裏所謂的「工作性質僅適合特定性別者」，是指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作（例如，徵求男性裸體寫生模特兒，應可限定男性應徵），如果只是為營運便利而非營運需求者，即與本條文不符。因此大部分業界將外務員限於特定性別始得應徵之徵人廣告，衡諸現行法之規定，恐有商榷餘地。
（二）勞基法施行細則刪除試用期間之規定，係賦予試用期間長短依照工作特性之不同而有所彈性；另試用期滿不合格是否需給予資遣費，勞委會與司法機關間，尚有不同意見。
因為勞基法施行細則在八十六年六月十二日修正後，將原有「試用期間不得超過四十日」之規定加以刪除，以致現行勞基法上對於試用期之規定付之闕如。因此近年筆者受邀演講時，常有業界人士對於往後是否得再與新進員工約定試用期，以及如有約定試用期，則試用期滿不合格時，是否應再給付資遣費乙事產生疑問。對此問題勞委會以及司法機關分別表示如下見解：
1.勞委會認為：試用期滿之解僱仍需遵循勞基法之規定，即具備法定解僱事由，並給予預告期間及資遣費。
勞委會曾在八十六年時以台（八六）勞資二字第○三五五八八號函釋：「二、至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條相關規定辦理」。依照勞委會此一見解，雖然施行細則刪除了試用期之規定，但是仍然可以依工作之特性而分別約定試用期，只是不論是否試用期，雇主欲解僱勞工皆需根據勞基法之規定方可。
2.司法機關認為：目前仍得約定試用期，且試用期滿之解僱不需具備勞基法所定之事由，亦無需給付資遣費。
就目前得否約定試用期，法院表示：「勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證」（台灣高等法院在九十年勞上字第十七號判決）。
至於試用期滿後，是否需具備法定事由才可解僱並給付資遣費，法院則認為：「又『試用期間』之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由」（台灣高等法院九十一年勞上易字第二十七號判決）。
四、結論
簡單地說，本期我們應該可以了解的是，雖然勞基法施行細則已經刪除試用期之規定，但是對應於各個工作特性之不同，仍然得為試用期之約定，只是在未能通過試用期之考核時，是否仍然必需具備勞基法所規定的事由，方可與勞工終止契約並給予預告期間及資遺費這一點，在勞委會以及法院間仍然存有不同見解。
作者簡介:
六合法律事務所律師出刊日期:
2004/06/15期數:
第四十二期昨天路經中正紀念堂時，正好播放蔣公紀念歌，以筆者自幼所受校訓，當然馬上給他立正站好，不料即有路過學生投以善心眼光，似是詢問筆者是否中風，顯然時代已經變了。事實上法律也是一樣，常需隨著時代的轉變而修法或立法，因此對於坊間部分勞基法相關書籍，逕自援引勞委會之見解，即對某一問題點下結論之作法，讀者仍應仔細思索才是。本文將探討關於法律的轉變以及政府機關間對於法律解釋的不同看法。
承繼上期我們對勞資關係如何形成具有初步認識後，接著要探討的是勞資關係發展過程中應該注意的事項。對此，如果我們以傳統的兩性相處來對照一下，大概也可以知道勞資關係的發展過程中，會有什麼問題產生。例如，對於欲交往對象的條件設限/歧視的禁止；兩性剛交往時彼此之觀察/勞資關係的試用期；女方對於追求者的陪伴逛街等要求/訂立工作規則；臭男生捻花惹草時女方的對策/懲戒權之行使；情侶爭吵時之處理/勞資爭議的調解仲裁；情侶的分手/勞資關係的終止。當然以上只是簡單比擬以便了解，事實上男女關係與勞資關係之本質差異甚大，例如若將老婆給予的零用金視為每月薪資，而來計算贍養費/老婆不要我時的資遣費，那筆者恐怕有點慘。本期我們就先介紹公司在僱用勞工時所應遵守的法令，以及近年常有疑問的「試用期」等相關問題。
二、設例
（一）文勝公司準備僱用業務員，姚經理認為該職務需在外奔波，並與客戶應酬，因此以男性且年輕力壯者為佳，即於徵人廣告載明「徵業務員，限男性，三十歲以下未婚」等條件，不知是否可行。
（二）姚經理聽說勞基法已經刪除試用期間之規定，因此對於是否可以再和勞工簽訂試用期，甚感困惑。又如果文勝公司在僱用勞工時，仍然約定有試用期，而對於該新進人員試用期之表現不甚滿意，不知是否可依約定試用期滿不合格之理由，終止雙方契約，還是應該再具備勞基法之解僱事由，方可終止契約並給付資遣費。
三、解說
（一）在招募員工時所設之條件及給予進用員工之待遇，應注意就業服務法及兩性工作平等法上的禁止歧視規定，以免觸法。
雖然在男主外、女主內觀念及營運便利之需求下，我國的職業市場中存在著以男性為主的職業隔離現象，以致造成女性及殘障人士在職場上受到與一般男性不相同之待遇。但是，現實存在的事實並不表示在社會演進過程中，仍然具有合理性，尤其在憲法第七條及第十五條：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障之宣示下，禁止歧視而促進職場工作平等，一直是現行法律所努力的目標。為了達成上述目的，我國勞動法令設有如下規定：
1.就業服務法第五條：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌…為由，予以歧視」，如有違反者，根據同法第六十五條規定，可處新台幣三十萬至一百五十萬之罰鍰（太妙了！容貌抱歉如在下者，見此條文，套用柏楊先生語，能不感動得口吐白沫，就地打滾者幾希）。
2.九十一年三月八日施行之兩性工作平等法，更針對性別歧視部分設有特別規定，依據該法第七條規定，除了工作性質僅適合特定性別者，否則雇主對於求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷，不得因性別而有差別待遇，違反者依據該法第三十八條，可處新台幣一萬元以上十萬元以下之罰鍰。據筆者了解，台北市政府勞工局為落實兩性工作平等法之規定，曾指派專人每日查看招募員工廣告，因此業界於招募員工時，不可不慎。
而在這裏所謂的「工作性質僅適合特定性別者」，是指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作（例如，徵求男性裸體寫生模特兒，應可限定男性應徵），如果只是為營運便利而非營運需求者，即與本條文不符。因此大部分業界將外務員限於特定性別始得應徵之徵人廣告，衡諸現行法之規定，恐有商榷餘地。
（二）勞基法施行細則刪除試用期間之規定，係賦予試用期間長短依照工作特性之不同而有所彈性；另試用期滿不合格是否需給予資遣費，勞委會與司法機關間，尚有不同意見。
因為勞基法施行細則在八十六年六月十二日修正後，將原有「試用期間不得超過四十日」之規定加以刪除，以致現行勞基法上對於試用期之規定付之闕如。因此近年筆者受邀演講時，常有業界人士對於往後是否得再與新進員工約定試用期，以及如有約定試用期，則試用期滿不合格時，是否應再給付資遣費乙事產生疑問。對此問題勞委會以及司法機關分別表示如下見解：
1.勞委會認為：試用期滿之解僱仍需遵循勞基法之規定，即具備法定解僱事由，並給予預告期間及資遣費。
勞委會曾在八十六年時以台（八六）勞資二字第○三五五八八號函釋：「二、至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條相關規定辦理」。依照勞委會此一見解，雖然施行細則刪除了試用期之規定，但是仍然可以依工作之特性而分別約定試用期，只是不論是否試用期，雇主欲解僱勞工皆需根據勞基法之規定方可。
2.司法機關認為：目前仍得約定試用期，且試用期滿之解僱不需具備勞基法所定之事由，亦無需給付資遣費。
就目前得否約定試用期，法院表示：「勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證」（台灣高等法院在九十年勞上字第十七號判決）。
至於試用期滿後，是否需具備法定事由才可解僱並給付資遣費，法院則認為：「又『試用期間』之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由」（台灣高等法院九十一年勞上易字第二十七號判決）。
四、結論
簡單地說，本期我們應該可以了解的是，雖然勞基法施行細則已經刪除試用期之規定，但是對應於各個工作特性之不同，仍然得為試用期之約定，只是在未能通過試用期之考核時，是否仍然必需具備勞基法所規定的事由，方可與勞工終止契約並給予預告期間及資遺費這一點，在勞委會以及法院間仍然存有不同見解。
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