【勞動法教室】嘸免看到黑影就開槍─釋字807號對勞基法第49條效力之影響
由 TFFU 於 週三, 10/06/2021 - 14:24 發表
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六合法律事務所律師出刊日期:
2021/09/30期數:
第249期
疫情期間閒居陋室追劇，忽接全金聯韓秘書長假藉問候實者撈撈法律意見來電，聊完後筆者心想閒著也是閒著，應該是當時在數億個競爭者中游的太快，有去撞到，不小心長成這樣，再怎麼追劇，也不會變成歐爸，就關電視打個對話錄，也提醒接獲其去電之大德，務請小心。
韓：陳律師最近可好？很久沒在敝刊投稿了，本會會員念甚，不知有何指教？
陳：別鬧了！我這麼謙虛哪有什麼指教。
韓：那不然來談談，110年8月20日出爐的司法院釋字807號解釋如何？
陳：這是個好題目，問題是～我不懂。
韓：耶～有稿費的。
陳：早說，那不懂也要裝懂，你想聊啥？
韓：釋字807號宣告勞基法第49條第1項無效，但是第49條共有5項，不知道其他項次也會受影響而無效嗎？
陳：大哉問！這個有點小複雜，我試試。
1.現行勞基法第49條規定的大概
本來應該先唸一下勞基法第49條的具體規定，才好談下去，不過我想唸完你也矇了，所以簡單說一下，第49條的規定就是啊：原則上雇主需符合第1項的工會（勞資會議）同意，並履踐主管機關依照第2項授權頒訂的「事業單位僱用女性勞工夜間工作場所必要之安全衛生設施標準」等要件，才可能合法使妊娠或哺乳期間以外之女工夜間工作，不過女工如果有健康或其他正當理由時，雇主也不可以強制。雖然這個原則在天災、事變或突發事件時被排除，但妊娠或哺乳期間之女工仍然不在排除之列。就醬！
2.釋字807號解釋後，勞基法第49條其他項次之效力，可能有的兩種基本看法
（1）僅剩下第3項（或再加第5項），其餘項次都因為第1項被宣告失效後，失去附著因素而失效
當第1項規定：「雇主不得使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」被釋字807號宣告自解釋公布日失效後，如果從形式觀察會認為：
第2項：「前項第一款所稱必要之安全衛生設施，其標準由中央主管機關定之。但雇主與勞工約定之安全衛生設施優於本法者，從其約定。」規定，是接續第1項而授權給主管機關制定安衛標準，既然第1項失效那也應該同時失效。
第4項的：「『第一項規定』，於因天災、事變或突發事件，雇主必須使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作時，不適用之。」以及第5項的：「『第一項但書及前項規定』，於妊娠或哺乳期間之女工，不適用之。」規定，也都與第1項有所連結，而既然第1項失效，那這兩項也因為失其聯結因素而失效。
只剩下第3項：「女工因健康或其他正當理由，不能於午後十時至翌晨六時之時間內工作者，雇主不得強制其工作。」規定存續，因此問題有點大條。
而主管機關認為：除第3項未受第1項失效影響外，另大法官解釋並未否認具普世價值的母性保護必要（可是大法官沒否認的價值應該還很多），因此第5項仍有效，即妊娠或哺乳期間女工不得夜間工作，違反者仍應依相關規定論處。
（2）807號解釋的效力應該僅及於宣告失效的第49條第1項，至於其他也有夾雜「第一項」等文字的項款，如在邏輯上不受第1項失效影響，且有獨立存在價值或規範正當性，仍然有效
要講第二種看法，要先說說807號解釋宣告第49條第1項失效的理由大概在於：第49條的立法原意在保護女工安全夜行權與維護身體健康（大法官正面肯定這是重要公共利益），但以保護婦女安全、健康為理由，而原則禁止雇主使女工在夜間工作，再以結構多樣、性別比率分歧的工會同意等程序，作為解除女工夜間工作的管制要件，皆跟立法目的之達成沒有實質關聯性，對女工形成不利差別待遇，而有違男女平等原則，所以宣告失效。因此其他項款如在邏輯上不受第1項失效影響，也有獨立存在價值或規範正當性，仍然有效。
也就是第3項：「女工因健康或其他正當理由，不能於午後十時至翌晨六時之時間內工作者，雇主不得強制其工作。」規定，從頭到尾都沒提到第1項，因此應不受影響。只是既然第1項工會同意的程序失效而回到完全女工自決，那這項所謂的不可強制夜間工作，邏輯上有點像雞肋（不同意夜班就好了），但因為可以減免勞動現場自決權行使的難度，因此仍有存在價值。
而第4項的因天災、事變或突發事件，雇主必須使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作，不受第1項限制規定，那條文本來就已經說不受第1項限制，因此第1項失效，也不應該影響其效力，而且有緊急狀態下的獨立存在價值。
第5項的妊娠或哺乳期間女工，無論工會是否同意或者是否緊急事件，都不可以夜間工作，自然也跟第1項是否有效無關，而且有母性保護的正當性，應仍有效。
至於第2項固然因為第1項的授權規定失效而同時失效，但勞基法第30-1條第1項第3款規定有：「三、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」雖然是四週變形工作下女性勞工夜間工作規定，但同是夜間工作即不應是否變形工時而有所區別，因此雇主使女性勞工夜間工作時，仍應提供必要的安衛設施，問題只在失去主管機關之標準而沒有具體內涵，應回歸職安法，另剩下交通工具及宿舍是一個麻煩。
簡單說，這種看法是：嘸免看到黑影就開槍！不用因為807號解釋宣告第49條第1項失效，就認為其他與之有所連結的項款或條文都一概失效，第30-1條第1項第3款就是適例，我們不會因為該款有提到第49條第1項，就認為該款無效，馬照跑，舞照跳。附帶說一下，這種看法的發想出自我敬愛的同窗暗渡大師，不是兄弟我獨創，只是我東拼西湊的不太成熟。
韓：那照你這麼說釋字807號一點都不需擔心了？
陳：大法官學養俱豐，他們的解釋沒什麼好擔心的，應該擔心的是我虛詞累字來騙稿費吧。好啦！主管機關已邀請學者研擬因應，而且諸多先進也紛紛表示憂心之處，並提供修法建議。只是，我想這號解釋相關部分如果工會有需要注意的，應該是部分協同部分不同意見書裡的標題「伍、系爭規定所指工會，應指具有代表多數勞工之工會」，這或許是往後工會的深水區。
韓：那在釋字807號解釋後，工會還可以在團體協約中簽訂夜間工作條款？
陳：吼！原來是要法律意見，不是來打屁的，那我忘了向令堂問好。其實，現在說也沒啥用，因為主管機關應該會有一些因應，而且既然807號宣告第49條第1項失效，那工會要有談判實力，資方才可能談這一塊。
在修法前要說的話，第49條第1項失效和團體協約可否約定勞工夜間工作條款是兩碼事。但工會要體認會員不是只有女性，因此順勢應該談的是：夜間工作加成工資和安衛條款。也就是除了協約中確認需經勞工個人同意外，因為夜間工作對身體影響較大，工資加成是應該談的。至於夜間工作時的「必要安全衛生設施」，雖然上述主管機關根據第49條第2項授權頒訂的安衛設施標準可能失效，但有職安法在還好，不放心的話就約個具體標準。只是，「無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍」部分，對男女都很重要，可考慮放入約款，只要將「安排女工宿舍」改成「安排宿舍」也許可行。當然，如果一定堅持只要簽訂女性勞工的夜間工作條款，那雖然個人認為大法官肯定女工安全夜行權與維護身體健康是重要公共利益，並沒有禁止對女工實值優惠，只是禁止沒有實質關聯的差別待遇，因此在女工自決基礎下，還是可以約定安衛與宿舍條款等，但畢竟只是個人看法。
韓：哎啊，真知灼見吶（是客套話但我還是有點飄）！那就改天約喝咖啡了。
陳：好喔，好喔！（這是台北人的約法）