陳逢源
由 TFFU 於 週二, 09/11/2007 - 14:08 發表
壹、前言
以往在學校授課時，會問學生：「殺人是否犯罪？」大部分的回應是學生開始懷疑筆者的律師資格。不過，如果再追問：「那麼在戰爭中殺人，是會被判刑還是會得到勳章？」通常就會有不一樣的眼神出現。當然，偶爾會有學生回答，殺敵人和殺人是不一樣的。只是，二十年前人人得而誅之的敵人「萬惡共匪」依然健在，然而我們的觀念似乎有所改變，難道他們已經改過向善了？
其實，縱然是「法律」，也還有很多值得思考的地方，有時候同樣的法律，只是換個時間、空間，就會從嚴肅變成笑話，有時候看似合理的法律制度，只是忽略了一點現實與人性，就不能達成法律制訂之目的。
貳、設例
文勝公司姚經理聽聞「勞工退休金條例」（簡稱勞退條例）已經立法通過，並且將在今年七月一日開始施行，姚經理除了對於報紙所載新法中的「可攜式個人帳戶制」及「年金保險制」不太明瞭以外，心中也不免懷疑，以後是否不再適用「勞動基準法」（簡稱勞基法）的退休制度了。
參、解說
一、勞基法之退休制度
（一）退休條件
作者簡介:
六合法律事務所律師出刊日期:
2005/05/15期數:
第五十三期以往在學校授課時，會問學生：「殺人是否犯罪？」大部分的回應是學生開始懷疑筆者的律師資格。不過，如果再追問：「那麼在戰爭中殺人，是會被判刑還是會得到勳章？」通常就會有不一樣的眼神出現。當然，偶爾會有學生回答，殺敵人和殺人是不一樣的。只是，二十年前人人得而誅之的敵人「萬惡共匪」依然健在，然而我們的觀念似乎有所改變，難道他們已經改過向善了？
其實，縱然是「法律」，也還有很多值得思考的地方，有時候同樣的法律，只是換個時間、空間，就會從嚴肅變成笑話，有時候看似合理的法律制度，只是忽略了一點現實與人性，就不能達成法律制訂之目的。
貳、設例
文勝公司姚經理聽聞「勞工退休金條例」（簡稱勞退條例）已經立法通過，並且將在今年七月一日開始施行，姚經理除了對於報紙所載新法中的「可攜式個人帳戶制」及「年金保險制」不太明瞭以外，心中也不免懷疑，以後是否不再適用「勞動基準法」（簡稱勞基法）的退休制度了。
參、解說
一、勞基法之退休制度
（一）退休條件
由 TFFU 於 週二, 09/11/2007 - 10:32 發表
◎編按：本文係摘要整理本會91.07.24-25「當前重要勞動法規研修講習班」之專題演講及問答，講題為「銀行合併相關法令對勞動權益的規範」。
■合併的法律意義
討論銀行合併問題之前，應先了解合併的法律意義為何，公司法對合併有最基本的規定。合併類型大致有兩種，以台新銀行合併大安銀行為例，第一種就是台新消滅大安，第二種則是兩家都消滅，另外成立一家新公司。合併之後會產生什麼法律效果，則是我們繼續探討的問題。
首先，其中必有一家的「法人格」會被消滅，權利義務的問題也因此出現。公司法第七十五條規定，因合併而消滅之公司，其權利義務由合併後存續或另立之公司承受。員工與銀行之間有勞動契約，員工有提供勞務之義務，銀行有要求履行勞務之權利；倘使你原來工作的銀行被合併了，則你與銀行的權利義務也應該移轉過去，那麼又怎能請求資遣費呢？依照公司法第七十五條的規定的確不行。
■合併之後的勞工問題：商定留用之辯
但是勞基法第二十條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工預告終止勞動契約並發給資遣費，留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。但這「商定留用」中間是否需要「勞工同意」，則是未予提及。
如果新公司要留用，員工卻不願留用該怎麼辦？勞基法第十一條對雇主不得預告終止勞動契約亦有相關規定，其中涉及雇主歇業或是轉讓時，雇主可以終止勞動契約。第十一條是雇主的權利，雇主可以這麼做，也可以不這麼做，但還是沒有寫到勞工。
民法第四八四條規定，僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，但麻煩在於民法是基本法，公司法是特別法，原則上是特別的優先；但是所有涉及的條文中，只有公司法寫的是合併，其他諸如勞基法第十一、二十條都是事業單位改組或轉讓，而不是合併，所以雇主據此會說關於合併問題通通沒有規定。根據報載，企業併購法大約會施行三至五年，三年內銀行合併時還是適用該法，但三年後問題還是會繼續出現。
所以勞基法第十一、二十條的「轉讓」是否包括合併必須先行處理。在打官司的時候，資方的律師都會說這是轉讓而非合併，所以根本不適用，就算適用了，勞基法第二十條也沒有提到必須經由勞工同意。但是最高法院對此曾做出「轉讓包括合併」的判決，卻未明言何故。目前行政機關像是勞委會、台北市勞工局的看法也相當一致。立法院通過的企業併購法的立法理由中，也提到公司合併時適用勞基法第二十條。
從上述可知，行政、立法與司法機關都同意轉讓包括合併，但是商定留用後的員工不想留用、沒有商定留用的員工卻想留用，法令通通沒有處理到，這部分涉及工作權與經營權的問題。雖說憲法規定勞工有工作權，但是雇主也擁有經營權，我不僱用你又能如何？如果沒有商定留用，你能不能說要繼續留用？這個問題法令沒有清楚規定，但是感情上是同意的，因為有工作才能保障生存權。在勞動法體系完備的德國，則是進一步規定在合併時勞工可以選擇不留用，不但不能剝奪勞工的工作權，更顧及了人的尊嚴。但從先前提到的國內法條得知，即使勞工被商定留用，卻依然沒有說不的權利。
當初元大、京華證券合併案發生的時候，勞委會曾經表示經商定留用的員工可以選擇不留用，但京華資方隨即質疑勞委會根據何在？勞委會則引勞基法第十一條雇主轉讓時必須給與勞工資遣費的規定，但不幸遭法院駁回。我則是主張第十一條雖是雇主權利，但是公司轉讓後原公司已被消滅，如何再發放資遣費？但是法院不採納。台北市勞工局援引勞基法第十四條第一項第六款，雇主倘違反勞動契約或工作規則以致損害員工權益時，勞工可以要求資遣費，法院仍然不採納。但是，民法尚且規定勞務請求權不可移轉，更何況是移轉整個勞動契約呢？契約在移轉的時候大致可分為兩種狀況：（1）議定移轉－經過三方面同意始得移轉；（2）法定移轉－不用個人同意，法律直接規定。在合併中間法定移轉已經妨礙到個人自由，後來一審和二審法院都同意這個看法，將勞基法第二十條視為議定移轉，故需要勞工同意之。
後來企業併購法開始實施，明文規定不同意留用之勞工可以請求資遣費。台新合併大安銀行時此法已經通過，但是台新還是拒絕給付資遣費。台新的律師認為銀行應適用金融機構合併法，給付不留用員工資遣費與否端賴該法規定，但是金融機構合併法明定涉及勞工事務者適用勞基法，如此一來就領不到資遣費了。這個看法如果被法院採用的話，今後幾年銀行合併，銀行員可就頭痛了。
■資遣的程序
身為工會幹部，我們一定要知道資遣的程序。第一步是預告以及向政府發出資遣通報，如此便利政府就業服務，但是不通報的罰金僅有三萬元，因此許多公司寧可不通報，而採用折算工資的方式。現在不比從前，公司所有的資料都儲存在電腦裡，公司擔心倘若預告解僱，員工可能會迅速拷貝公司營業資料報復，這是法令和社會脫節的地方，但是臨時叫員工走路，實在沒有顧及人性尊嚴。
終止勞動契約之後還有一個名為「後契約義務」的東西，像是索取離職證明書。工會幹部尤須注意此點，實務上曾出現資方給工會幹部出具的離職證明書寫下「工作五年、為人奸詐卑鄙…」等語句，也因此打了官司。我的看法是應該不用涉及工作上的評價，只要記載工作年資、職務就好，不然員工都在巴結上司，扭曲職場倫理。
再來就是公司現金流量的問題。根據勞委會的統計，全國大概有89%的公司沒有提撥退休準備金，更不要說提撥不足了。企業併購法規定，消滅公司必須提撥足夠才能進行合併，那提撥不足怎麼辦？還不是罰幾萬塊錢而已，但行政機關可以介入，就看他們要不要做了。
■團體協約是工會保命符
問：先前提到銀行合併是適用企業併購法還是金融機構合併法的爭議，如說之前工會已與公司訂有團體協約，那何者孰為優先？
答：工會所能運用的就是團體協約。在企業合併的時候，工會能夠做什麼？工會有什麼籌碼和公司談條件？工會有什麼權利要求參與企業合併協商，因為沒有相關規定說沒有工會參與的契約無效。我個人認為這時可以運用勞資爭議處理法，其中規定在調解以及申請仲裁期間，雇主不得對勞工施以更動職務、解雇等不利處分（第七條）。合併中一定會出現不留用的員工，這些人可以委由工會處理，留用的人也可以透過工會與公司就勞動條件進行談判。工會可以透過向勞政機關調解與仲裁的申請，延宕雇主合併的過程，爭取到談判的籌碼。
問：如果說迅速併購發生企業體質不良的狀況，影響企業經營績效，被留用的員工是否可以選擇資遣？
答：各位的想法我很贊成，員工應該有選擇的自由。雖說合併後勞動條件不能有所更動，但是許多員工在意的或許不是勞動條件，像是企業福利、甚至年終分紅配股就不被視為勞動條件。況且不見得是績效良好的公司併掉壞公司，也有可能剛好是反過來，太多狀況我們無法想像，員工沒有選擇自由是不合理的，可惜的是大部分的人還沒辦法接受這一點。如果勞動條件不變的問題獲得解決，公司內部規則將是下一步面臨處理的問題。現在合併的規模家數都是五、六家銀行，反而造成「一國十制」的問題，直接影響企業經營，只是目前沒有爆發出來罷了。那現在都怎麼處理？合併時員工簽下的切結書中都會有一條「勞動條件維持六個月不變，但之後逐步調整統一。」各位簽了之後不要後悔，後悔的話就要碰到我啦！
作者簡介:
口述：陳逢源律師(六合法律事務所)/整理：倪世傑出刊日期:
2002/08/15期數:
第二十期■合併的法律意義
討論銀行合併問題之前，應先了解合併的法律意義為何，公司法對合併有最基本的規定。合併類型大致有兩種，以台新銀行合併大安銀行為例，第一種就是台新消滅大安，第二種則是兩家都消滅，另外成立一家新公司。合併之後會產生什麼法律效果，則是我們繼續探討的問題。
首先，其中必有一家的「法人格」會被消滅，權利義務的問題也因此出現。公司法第七十五條規定，因合併而消滅之公司，其權利義務由合併後存續或另立之公司承受。員工與銀行之間有勞動契約，員工有提供勞務之義務，銀行有要求履行勞務之權利；倘使你原來工作的銀行被合併了，則你與銀行的權利義務也應該移轉過去，那麼又怎能請求資遣費呢？依照公司法第七十五條的規定的確不行。
■合併之後的勞工問題：商定留用之辯
但是勞基法第二十條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工預告終止勞動契約並發給資遣費，留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。但這「商定留用」中間是否需要「勞工同意」，則是未予提及。
如果新公司要留用，員工卻不願留用該怎麼辦？勞基法第十一條對雇主不得預告終止勞動契約亦有相關規定，其中涉及雇主歇業或是轉讓時，雇主可以終止勞動契約。第十一條是雇主的權利，雇主可以這麼做，也可以不這麼做，但還是沒有寫到勞工。
民法第四八四條規定，僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，但麻煩在於民法是基本法，公司法是特別法，原則上是特別的優先；但是所有涉及的條文中，只有公司法寫的是合併，其他諸如勞基法第十一、二十條都是事業單位改組或轉讓，而不是合併，所以雇主據此會說關於合併問題通通沒有規定。根據報載，企業併購法大約會施行三至五年，三年內銀行合併時還是適用該法，但三年後問題還是會繼續出現。
所以勞基法第十一、二十條的「轉讓」是否包括合併必須先行處理。在打官司的時候，資方的律師都會說這是轉讓而非合併，所以根本不適用，就算適用了，勞基法第二十條也沒有提到必須經由勞工同意。但是最高法院對此曾做出「轉讓包括合併」的判決，卻未明言何故。目前行政機關像是勞委會、台北市勞工局的看法也相當一致。立法院通過的企業併購法的立法理由中，也提到公司合併時適用勞基法第二十條。
從上述可知，行政、立法與司法機關都同意轉讓包括合併，但是商定留用後的員工不想留用、沒有商定留用的員工卻想留用，法令通通沒有處理到，這部分涉及工作權與經營權的問題。雖說憲法規定勞工有工作權，但是雇主也擁有經營權，我不僱用你又能如何？如果沒有商定留用，你能不能說要繼續留用？這個問題法令沒有清楚規定，但是感情上是同意的，因為有工作才能保障生存權。在勞動法體系完備的德國，則是進一步規定在合併時勞工可以選擇不留用，不但不能剝奪勞工的工作權，更顧及了人的尊嚴。但從先前提到的國內法條得知，即使勞工被商定留用，卻依然沒有說不的權利。
當初元大、京華證券合併案發生的時候，勞委會曾經表示經商定留用的員工可以選擇不留用，但京華資方隨即質疑勞委會根據何在？勞委會則引勞基法第十一條雇主轉讓時必須給與勞工資遣費的規定，但不幸遭法院駁回。我則是主張第十一條雖是雇主權利，但是公司轉讓後原公司已被消滅，如何再發放資遣費？但是法院不採納。台北市勞工局援引勞基法第十四條第一項第六款，雇主倘違反勞動契約或工作規則以致損害員工權益時，勞工可以要求資遣費，法院仍然不採納。但是，民法尚且規定勞務請求權不可移轉，更何況是移轉整個勞動契約呢？契約在移轉的時候大致可分為兩種狀況：（1）議定移轉－經過三方面同意始得移轉；（2）法定移轉－不用個人同意，法律直接規定。在合併中間法定移轉已經妨礙到個人自由，後來一審和二審法院都同意這個看法，將勞基法第二十條視為議定移轉，故需要勞工同意之。
後來企業併購法開始實施，明文規定不同意留用之勞工可以請求資遣費。台新合併大安銀行時此法已經通過，但是台新還是拒絕給付資遣費。台新的律師認為銀行應適用金融機構合併法，給付不留用員工資遣費與否端賴該法規定，但是金融機構合併法明定涉及勞工事務者適用勞基法，如此一來就領不到資遣費了。這個看法如果被法院採用的話，今後幾年銀行合併，銀行員可就頭痛了。
■資遣的程序
身為工會幹部，我們一定要知道資遣的程序。第一步是預告以及向政府發出資遣通報，如此便利政府就業服務，但是不通報的罰金僅有三萬元，因此許多公司寧可不通報，而採用折算工資的方式。現在不比從前，公司所有的資料都儲存在電腦裡，公司擔心倘若預告解僱，員工可能會迅速拷貝公司營業資料報復，這是法令和社會脫節的地方，但是臨時叫員工走路，實在沒有顧及人性尊嚴。
終止勞動契約之後還有一個名為「後契約義務」的東西，像是索取離職證明書。工會幹部尤須注意此點，實務上曾出現資方給工會幹部出具的離職證明書寫下「工作五年、為人奸詐卑鄙…」等語句，也因此打了官司。我的看法是應該不用涉及工作上的評價，只要記載工作年資、職務就好，不然員工都在巴結上司，扭曲職場倫理。
再來就是公司現金流量的問題。根據勞委會的統計，全國大概有89%的公司沒有提撥退休準備金，更不要說提撥不足了。企業併購法規定，消滅公司必須提撥足夠才能進行合併，那提撥不足怎麼辦？還不是罰幾萬塊錢而已，但行政機關可以介入，就看他們要不要做了。
■團體協約是工會保命符
問：先前提到銀行合併是適用企業併購法還是金融機構合併法的爭議，如說之前工會已與公司訂有團體協約，那何者孰為優先？
答：工會所能運用的就是團體協約。在企業合併的時候，工會能夠做什麼？工會有什麼籌碼和公司談條件？工會有什麼權利要求參與企業合併協商，因為沒有相關規定說沒有工會參與的契約無效。我個人認為這時可以運用勞資爭議處理法，其中規定在調解以及申請仲裁期間，雇主不得對勞工施以更動職務、解雇等不利處分（第七條）。合併中一定會出現不留用的員工，這些人可以委由工會處理，留用的人也可以透過工會與公司就勞動條件進行談判。工會可以透過向勞政機關調解與仲裁的申請，延宕雇主合併的過程，爭取到談判的籌碼。
問：如果說迅速併購發生企業體質不良的狀況，影響企業經營績效，被留用的員工是否可以選擇資遣？
答：各位的想法我很贊成，員工應該有選擇的自由。雖說合併後勞動條件不能有所更動，但是許多員工在意的或許不是勞動條件，像是企業福利、甚至年終分紅配股就不被視為勞動條件。況且不見得是績效良好的公司併掉壞公司，也有可能剛好是反過來，太多狀況我們無法想像，員工沒有選擇自由是不合理的，可惜的是大部分的人還沒辦法接受這一點。如果勞動條件不變的問題獲得解決，公司內部規則將是下一步面臨處理的問題。現在合併的規模家數都是五、六家銀行，反而造成「一國十制」的問題，直接影響企業經營，只是目前沒有爆發出來罷了。那現在都怎麼處理？合併時員工簽下的切結書中都會有一條「勞動條件維持六個月不變，但之後逐步調整統一。」各位簽了之後不要後悔，後悔的話就要碰到我啦！
由 TFFU 於 週四, 08/30/2007 - 14:54 發表
一、前言
自願性的「犧牲小我，完成大我」是一種美德，在這種美德的催化下，大我的社會發展與小我的個人財產之取捨間，個人應該有所犧牲或退讓，似乎被視為理所當然。
只是，為了社會發展而須犧牲個人財產時，往往使得個人面臨生活秩序的重大變動，在這個時候如果有人基於「犧牲小我，完成大我」的想法，而自願付出，固然值得讚揚；但若以立法或司法力量強制要求少數人必須犧牲奉獻，而僅給予不相當的補償（例如我國土地徵收實況，不但補償金與土地市價常有落差，更少考量到對被徵收人生活變動的補償），對於被強制犧牲的人來說，反而是一種多數暴力。簡言之，自願性犧牲奉獻的美德，是否適宜直接轉化為法律上強制性的要求，恐怕應該慎重。
二、設例
文勝公司不顧員工反對，單方面宣布因為公司之年度帳目虧損，為了公司存續，所以取消原來工作規則上所制訂之「員工工作每滿一年，次年每月之底薪增加一百元」的薪資規定，同時降低工作規則上所訂關於加班費的計算標準。
三、解說
關於本文所設之案例事實，只要對勞動法令稍有涉獵之人，直接想到的大概都是：文勝公司此種工作規則單方面的不利益變更，是否合法而可以拘束反對的勞工，應該要看公司單方面變更工作規則是不是在「合理範圍」內。也就是說，只要被認定為「合理」，那麼，縱算變更的是工資，也少有人懷疑其合法性。
（一）學說見解
作者簡介:
六合法律事務所律師出刊日期:
2006/10/15期數:
第七十期自願性的「犧牲小我，完成大我」是一種美德，在這種美德的催化下，大我的社會發展與小我的個人財產之取捨間，個人應該有所犧牲或退讓，似乎被視為理所當然。
只是，為了社會發展而須犧牲個人財產時，往往使得個人面臨生活秩序的重大變動，在這個時候如果有人基於「犧牲小我，完成大我」的想法，而自願付出，固然值得讚揚；但若以立法或司法力量強制要求少數人必須犧牲奉獻，而僅給予不相當的補償（例如我國土地徵收實況，不但補償金與土地市價常有落差，更少考量到對被徵收人生活變動的補償），對於被強制犧牲的人來說，反而是一種多數暴力。簡言之，自願性犧牲奉獻的美德，是否適宜直接轉化為法律上強制性的要求，恐怕應該慎重。
二、設例
文勝公司不顧員工反對，單方面宣布因為公司之年度帳目虧損，為了公司存續，所以取消原來工作規則上所制訂之「員工工作每滿一年，次年每月之底薪增加一百元」的薪資規定，同時降低工作規則上所訂關於加班費的計算標準。
三、解說
關於本文所設之案例事實，只要對勞動法令稍有涉獵之人，直接想到的大概都是：文勝公司此種工作規則單方面的不利益變更，是否合法而可以拘束反對的勞工，應該要看公司單方面變更工作規則是不是在「合理範圍」內。也就是說，只要被認定為「合理」，那麼，縱算變更的是工資，也少有人懷疑其合法性。
（一）學說見解
